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  • Droit du travail
 | Paru dans Entreprise romande  | Auteur : Madeleine Gandillon, licenciée en droit

Dans la pratique, il est parfois difficile pour l'employeur de distinguer entre l'hypothèse visée à l'art. 337d CO, qui traite du travailleur qui a mis fin de façon immédiate et sans motif aux rapports de travail, et celle où l'employeur invoque un juste motif de licenciement immédiat en raison d'absences du travailleur1.

L'appréciation d'un juste motif se fait à la lumière de l'art. 337 CO. La non-entrée en service sans motif ou l'abandon injustifié d'emploi visés par l'art. 337d CO constituent les cas de résiliation injustifiée par le travailleur, c'est-à-dire ceux où celui-ci a manifesté clairement sa volonté de mettre fin de façon définitive ou de ne pas commencer les rapports de travail sans avoir un juste motif pour ce faire.


Quand l'article 337d CO peut-il être invoqué?

L'application de l'art. 337d CO implique que le travailleur refuse consciemment et de manière intentionnelle et définitive de poursuivre l'exécution des prestations de travail telles que prévues par son contrat.

L'art. 337d CO présuppose les conditions suivantes:

  • Un refus clair et net du travailleur d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail confié;
  • le travail exigé de l'employé est conforme à son cahier des charges2.
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Dès lors, pour qu'il y ait abandon d'emploi par le travailleur au sens de la disposition précitée, il faut que la décision du salarié d'abandonner son poste soit claire, définitive et sans aucune ambiguïté. Tel est le cas lorsque le refus résulte d'une déclaration expresse et sans équivoque du travailleur.

Lorsque l'abandon ne résulte pas d'une telle déclaration, il faut analyser si la renonciation découle du comportement adopté par l'intéressé, c'est-à-dire d'actes concluants3. Il s'agit alors d'examiner si, compte tenu de toutes les circonstances, l'employeur pouvait objectivement et de bonne foi comprendre que son collaborateur entendait quitter son emploi. Il faut alors se poser la question de savoir si l'on est en présence d'un simple retard qui relèverait éventuellement d'une violation des obligations contractuelles ou au contraire d'une rupture du contrat. Le fardeau de la preuve incombe à l'employeur, puisqu'il s'agit d'un fait dont il entend faire découler son droit4.


La jurisprudence

Le Tribunal fédéral a estimé qu'il n'y avait pas rupture des rapports de travail, mais un manquement qui peut, au besoin après avertissement, justifier une résiliation immédiate lorsque l'absence est de courte durée. A l'inverse, une absence de plusieurs mois devra être considérée comme un refus intentionnel et définitif de poursuivre les rapports de travail, même si, après coup, le travailleur offre inopinément de reprendre son poste. Dans ce cas, la durée de l'absence suffit en soi pour admettre que le travailleur a démontré sa volonté d'abandonner son emploi5.

Vente Lacoste Bottines Achat Boots Homme wazqPxf Cependant, l'employeur ne pourra se prévaloir d'un abandon de poste lorsqu'il sait ou qu'il soupçonne que le travailleur a un problème de santé, quand bien même il resterait sans nouvelle de l'intéressé depuis quelques temps6. L'employeur doit s'assurer que le travailleur qui quitte abruptement son poste de travail exprime la volonté consciente, réfléchie et définitive de mettre un terme à son contrat. Lorsqu'un travailleur quitte l'entreprise précipitamment en proie à une forte émotion à la suite d'un incident, telle qu'une altercation avec son supérieur, sa volonté de mettre fin immédiatement à son contrat ne doit pas être tenue pour définitive, même si ce qu'il a dit ou fait peut être compris dans ce sens7.

Dans de telles circonstances, et si l'employeur a un doute quant à l'intention définitive de l'employé de réintégrer son poste, en particulier si l'employeur craint que celui-ci ne soit pas capable de le faire pour des motifs de santé, il doit alors lui adresser une sommation. La mise en demeure est indispensable et proportionnée, même si elle n'est pas exigée par la loi, avant qu'il puisse être conclu à un abandon de poste. Celle-ci se justifie d'autant plus qu'elle permet de clarifier les intentions des parties en ce qui concerne les rapports de travail et limite, pour chacune d'elles, les risques inhérents à une mauvaise interprétation des circonstances de fait8.

La mise en demeure permet à la fois à la partie faible au contrat de bénéficier d'un ultime rappel des obligations contractuelles et, le cas échéant, de s'y conformer. L'employeur donnera au travailleur un délai dans lequel il devra soit réintégrer son poste, soit justifier son absence en faisant parvenir à son employeur un certificat médical ou tout autre justificatif. Ce n'est que si le travailleur ne donne pas suite à la sommation que l'employeur pourra constater l'abandon de poste et la résiliation immédiate par l'employé de son contrat individuel de travail. Le congé prendra effet non pas à la date de la mise en demeure, mais rétroactivement le jour où l'employé ne s'est pas présenté à son poste. Le congé donné par l'employeur au terme de la mise en demeure est superflu.


Une absence injustifiée

Pour que l'art. 337d CO s'applique, il faut que l'absence du travailleur soit injustifiée.

Elle l'est seulement si le travailleur a une obligation de travailler. Tel n'est pas le cas lorsque le travailleur refuse de fournir sa prestation, par exemple parce que l'employeur est en retard dans le paiement du salaire ou qu'il exige du travailleur d'effectuer une tâche qui n'entre pas dans son cahier des charges ou qu'il lui propose d'occuper un autre poste incompatible avec sa fonction ordinaire9.


Conséquence pour l'employeur

La rupture injustifiée du contrat de travail par l'employé donne droit à l'employeur à une indemnité forfaitaire correspondant à un quart du salaire brut de l'employé, éventuel treizième salaire et indemnités en nature inclus. Cette indemnité est due dans tous les cas, quelle que soit la durée des rapports de travail, si aucune des parties ne démontre qu'elle ne correspond pas à la réalité.

La loi prévoit cependant deux correctifs:

  • Si l'employeur peut démontrer que le dommage subi est supérieur à l'indemnité forfaitaire, il aura droit à la réparation de ce dommage, le fardeau de la preuve lui incombant;
  • si, au contraire, le travailleur apporte la preuve que l'employeur n'a subi aucun dommage, (tel sera le cas lorsque le travailleur a pu être remplacé sans délai), ou que celui-ci est inférieur à l'indemnité forfaitaire, le juge pourra réduire cette indemnité, le fardeau de la preuve incombant alors au travailleur.

En principe, si les rapports de travail n'ont pas pris fin, l'indemnité est prélevée, par compensation, sur le salaire du travailleur, pour autant que l'employeur l'ait mis en demeure de réintégrer son poste.


Recommandation

La mise en demeure par l'employeur est indispensable, car elle permet de clarifier les intentions des parties et d'éviter à l'employeur de donner précipitamment un congé immédiat alors qu'il n'existe aucun motif valable et ainsi lui épargner une condamnation à devoir régler de lourdes indemnités.


1. ATF 121 V 277

2. Arrêt du Tribunal fédéral 4C.303/2005 du 1er décembre 2005

3. Arrêt du Tribunal fédéral 4C.169/2001 du 6 juillet 2001

4. Art. 8 CC

5. Arrêt du Tribunal fédéral 4C.370/2001 du 14 mars 2002

6. Arrêt du Tribunal fédéral 4C.349/2000 du 28 mars 2001

7. Remy Wyler, Panorama en droit du travail, Berne 2012, 38, Stéphanie Fuld: L'obligation d'offrir ses services en cas de licenciement en temps inopportun p 146 et ss

8. Arrêt du Tribunal fédéral 4C.155/205 du 6 juillet 2005

9. Olivier Subilia  et Jean-Luc Duc, Droit du travail, éléments de droit suisse, Lausanne 2010 p.655


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